在商标本身近似，使用商品类似的情况下，名鳄公司无证据证明其已通过宣传和使用，使其“名鳄”商标形成与拉科斯特公司“鳄鱼”商标相区别的显著特征，故“名鳄”商标不应核准注册。

　　1997年9月15日，广东省普宁市流沙花都制衣厂（下称“花都制衣厂”）申请注册第1254735号“名鳄及图”商标（图一），申请使用于第25类的服装、运动服、婴儿服、鞋、袜、帽、腰带、手套等商品。

　　初审公告后，法国拉科斯特股份有限公司（下称“拉科斯特公司”）提出异议。商标局审查查明：1979年5月12日，拉科斯特公司在中国申请注册了第141103号鳄鱼图形商标（图二），核定使用于第25类的衣服商品；1983年12月28日，拉科斯特公司又申请注册了第213412号鳄鱼图形商标（与第141103号商标为同一图形，二商标合称“鳄鱼”商标），核定使用于第25类的鞋、运动鞋、有边帽、无边帽、女帽、童帽、袜、长筒袜、围巾、手套等商品。商标局认为“名鳄”商标与“鳄鱼”商标构成类似商品上的近似商标，裁定“名鳄”商标不予核准注册。花都制衣厂不服，向商标评审委员会申请复审。复审期间，花都制衣厂将“名鳄”商标转让给广东名鳄服饰实业有限公司（下称“名鳄公司”）。经过复审，商标评审委员会以与商标局相同的理由裁定“名鳄”商标不予核准注册。

　　名鳄公司不服，起诉至北京市第一中级人民法院，其诉讼理由主要有三：第一，“名鳄”商标与“鳄鱼”商标不近似；第二，“名鳄”商标申请使用的商品“婴儿服”、“腰带”与“鳄鱼”商标核定使用商品不构成类似商品；第三，“名鳄”商标经过长期持续的使用和大力宣传推广，已形成特定认知，与“鳄鱼”商标形成本质区别。

　　北京市第一中级人民法院经过审理，作出（2009）一中行初字第1484号行政判决。该判决认为：第一，拉科斯特公司的“鳄鱼”商标为朝右俯卧的写实鳄鱼图形，具有较高的知名度；第二，“名鳄”商标由汉字“名鳄”及站立的鳄鱼图形组成，其与“鳄鱼”商标表现的事物相同，若准予“名鳄”商标注册，易引起相关公众的混淆误认，故“名鳄”商标与“鳄鱼”商标构成近似商标；第三，“名鳄”商标使用的商品（包括“婴儿服”和“腰带”）与“鳄鱼”商标使用的商品构成类似商品；第四，名鳄公司提交的证据不足以证明“名鳄”商标经过宣传和使用已取得区别于“鳄鱼”商标的显著特征。判决认定名鳄公司的诉讼请求不能成立，维持商标评审委员会的复审裁定。

　　名鳄公司不服，提起上诉，北京市高级人民法院作出（2011）高行终字第1197号行政判决，驳回上诉，维持原判。

　　万慧达作为拉科斯特公司的代理人，参与了本案的商标评审和司法审判。

图一：被异议商标图样 

图二：引证商标图样

　　短评

　　本案涉及的主要问题之一就是在后商标的知名度对其能否注册的影响。

　　本案在先商标（引证商标），也即原告的“鳄鱼”商标具有较高的知名度，该知名度无疑会有利于它对抗在后的商标申请或使用。如果该商标达到驰名，甚至还可以跨类别地对抗在后商标。所以，在先商标的知名度应予考虑。但是，在后商标的知名度是否也应纳入考虑范围？显然，法院对在后商标的知名度是作了考量的，考量的结果是认为在后商标的知名度不足以使它“取得区别于‘鳄鱼’商标的显著特征”，所以在商标近似，商品类似的情况下，做出了在后商标不应核准注册的判定。

　　当然，该判决似乎为在后商标可能取得的知名度预留了空间。但是，侵权是否可以产生合法权利，的确是一个值得我们关注的问题。