编者带着以下问题阅读该案件：在涉嫌侵犯计算机软件著作权的侵害商业秘密案件中，1、原告无法拿到涉嫌侵权的软件源程序怎么办？2、如何证明原告的职工在新公司使用了在原告公司工作接触到的软件、认定侵犯商业秘密？3、两个可以参考的 单位：中国版权保护中心、西安知识产权司法鉴定中心。4、劳动合同中有关于商业秘密的约定是侵犯商业秘密的一个重要构成要件。（以下为按照编者思路整编的摘录）
陕西统率资讯有限公司与西安方天科技资讯有限公司、卢梦帆、王龙军侵犯计算机软件著作权、侵害商业秘密纠纷案
一、当事人
原告：陕西统率资讯有限公司
被告：西安方天科技资讯有限公司、卢梦帆、王龙军
二、争议点：
1、关于方天公司、卢梦帆、王龙军是否侵犯了陕西统率公司的软件著作权问题。
（1）方天公司是否侵犯陕西统率公司软件著作权
（2）卢梦帆、王龙军是否侵犯了陕西统率公司的软件著作权
2、关于方天公司、卢梦帆、王龙军是否侵犯了陕西统率公司的商业秘密问题
三、法院查明的事实（及原告的证明手段）
2004年初陕西统率公司发现方天公司销售与自己软件著作权实质相似的软件产品，遂于2004年10月29日向中国版权保护中心申请查询，经检索从2000年1月1日到2004年10月15日方天公司在中国版权保护中心已办理登记的计算机软件名称为：中宇900企业资源全能管理系统（简称FTERP）V1：0，登记号2004SR00944，著作权人方天公司。审理期间，陕西统率公司提交了关于“跨时代ERP”与“FIERP”计算机软件的比较，说明二者在产品的安装、使用过程，Server端源代码、Client端源代码等方面有着高比例的相同之处。方天公司承认有相同之处，但认为不构成侵权。2005年3月5日本院根据陕西统率公司的申请，委托西安知识产权司法鉴定中心对“跨时代ERP”与“FEIERP”计算机软件特征是否相同或等同进行鉴定，同时提供了经双方开庭质证的记载“跨时代ERP”与“FTERP”软件程序与代码的光盘及本院根据陕西统率公司申请进行证据保全的相关资料。2005年4月5日西安知识产权司法鉴定中心以西知监
（2005）第02号文做出“关于‘跨时代制造业资源管理系统’与‘中宇900企业资源全能管理系统’软件纠纷的鉴定意见”，内容是：1、用户界面：对方天公司软件可见界面共319幅，与陕西统率公司软件相应界面进行了比较，双方完全相同界面共303幅，占95%，完全不同界面5幅（含主界面），占2%，相似界面11幅，占3%。2、数据库表结构：方天公司软件服务器端数据库表结构共480个与陕西统率公司软件相应表结构比较表明，双方完全相同表293个，占61.04%，完全不同表37个，占7.71%，相似表150个，占31.25%。3、数据库存储过程：对方天公司服务器端存储过程数量343个与陕西统率公司软件作了相应比较，程序总行数43076行，其中完全相同的存储过程283个，占82.51%，完全相同过程源码37030行，占85.96%；完全不同的存储过程12个，占3.50%，完全不同的过程源码1176行，占2.73%；相似的过程48个，占13.99%，相似的过程源码4870行，占11.31%。4、客户端源代码：由于方天公司没有技术人员在场，并且所提供硬盘上的客户端源码与服务器端数据文件均无法顺利编评和还原，故无法进行比对。通过分析对比鉴定认为：陕西统率公司与方天公司软件用户界面雷同、数据库表结构雷同、服务器端数据库存储过程雷同。鉴定意见还表明要求双方提供相关资料、技术人员到现场配合工作，陕西统率公司按要求提供了必要的技术资料；方天公司称源代码在被保全的移动硬盘上有，其他资料不能提供，且方天公司没有技术人员到现场，律师全权代理。该鉴定意见送达双方后，双方均未在本院指定期限内提出复议申请。2005年4月30日本院再次开庭对鉴定意见进行了质证，陕西统率公司、方天公司均表示没有异议。方天公司当庭表示方天公司侵权成立，但对“中宇900企业资源全能管理系统”软件开发者，方天公司、王龙军、卢梦帆均未能提供。
另查明，2000年3月15日西安统率公司与卢梦帆签订了一份劳动合同，合同约定：西安统率公司指导卢梦帆正确从事计算机软件的开发工作，为卢梦帆提供专门的计算机软件开发的实践机会，卢梦帆在合同有效期内的一切职务开发成果属于西安统率公司所有。卢梦帆保守西安统率公司商业秘密，不泄露西安统率公司技术信息和非法使用技术成果。在任何情况下，卢梦帆不得将在本企业获得的技术信息成果以任何方式泄露，非法使用或非法转让给第三人，违反本规定则构成违约，支付违约金10万元或赔偿西安统率公司因此而造成的一切经济损失。2002年6月卢梦帆仍在陕西统率公司负责相关工作，并由陕西统率公司代其履行了个人所得税扣缴义务。之后卢梦
劳动合同。合同内容与上述西安统率公司和卢梦帆所签合同基本相同。2001年8月王龙军在陕西统率公司工作并领取了工资，之后王龙军亦从陕西统率公司离职。现王龙军就职于方天公司。
四、原告的证据
3、跨时代制造业资源管理系统软件程序与代码的光盘，以期证明跨时代制造业资源管理系统软件的源程序、目标程序及文档。
4、2004年10月29日计算机软件著作权查询申请书，以期证明方天公司登记了中宇900企业资源全能管理系统软件，登记号为2004SR00944。
5、记载中宇900企业资源全能管理系统软件程序与代码的光盘，以期证明中宇900企业资源全能管理系统软件的源程序（这个其实原告没有拿到。后法院判方天承担举证不能的后果。编者注）、目标程序及文档；此与原告软件的源程序、目标程序及文档相同（源程序没有证明。编者注）。
五、法院认为
1、关于方天公司、卢梦帆、王龙军是否侵犯了陕西统率公司的软件著作权问题。
（1）方天公司是否侵犯陕西统率公司软件著作权
方天公司虽在国家版权局对“中宇900企业资源全能管理系统”进行了登记，但经本院委托相关部门进行鉴定表明：方天公司的“中宇900企业资源全能管理系统”与陕西统率公司的“跨时代ERP”软件二者用户界面、数据库表结构、服务器端数据存储过程均雷同，至于源代码未进行鉴定，是因方天公司不提供资料所致，且方天公司对鉴定意见质证后，对其侵犯陕西统率公司拥有的“跨时代ERP”软件著作权亦予认可，故方天公司的“中宇900企业资源全能管理系统”软件系侵权产品，方天公司在不享有“跨时代ERP”软件著作权的情形下，以此为标的与他人订立销售合同，构成了对陕西统率公司软件著作权的侵犯。陕西统率公司起诉认为方天公司侵犯了其软件著作权，理由正当，本院予以支持。
（2）卢梦帆、王龙军是否侵犯了陕西统率公司的软件著作权
本案在庭审期间方天公司承认其侵犯了陕西统率公司拥有的“跨时代ERP”软件著作权，但认为卢梦帆、王龙军对此不构成侵权。鉴于卢梦帆、王龙军原系陕西统率公司职员，主要从事软件开发工作，同时卢梦帆、王龙军现就职于方天公司，方天公司虽在国家版权局对“中宇900企业资源全能管理系统”软件著作权进行了登记，但方天公司在本院审理中未能提供“中宇900企业资源全能管理系统”软件开发者，对该软件的合法来源亦未举证说明，加之卢梦帆、王龙军与陕西统率公司签订的劳动合同中约定了技术信息保密条款，故应认定方天公司是从卢梦帆、王龙军处获取的“跨时代ERP”相关技术信息，卢梦帆、王龙军与方天公司共同侵犯了陕西统率公司“跨时代ERP”软件著作权。
2、关于方天公司、卢梦帆、王龙军是否侵犯了陕西统率公司的商业秘密问题
本案纠纷的实质是计算机软件著作权纠纷，但基于陕西统率公司在起诉时涉及侵犯商业秘密的问题，为此本院在此予以论述。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第三项规定：经营者不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第二款规定：第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。由此规定说明，构成侵犯商业秘密应同时具备权利人合法掌握了商业秘密，行为人实施使用商业秘密的行为；行为人使用商业秘密行为违法。本案中陕西统率公司作为“跨时代ERP”的软件著作权受让人，已合法掌握了该项软件的商业秘密，方天公司亦认可其侵犯了陕西统率公司的“跨时代ERP”软件著作权，同时方天公司使用的软件与陕西统率公司的软件有高比例相同之处，由此说明方天公司使用了“跨时代ERP”软件中的商业秘密，加之卢梦帆、王龙军与陕西统率公司签订的劳动合同内容证明卢梦帆、王龙军在陕西统率公司实际从事软件开发工作，方天公司未能提供其软件的合法来源及方天公司使用软件时间等事实足以说明卢梦帆、王龙军违反与陕西统率公司保密条款的约定，披露并允许方天公司使用了陕西统率公司的商业秘密；方天公司应知卢梦帆、王龙军原系陕西统率公司职员，掌握着相关商业秘密，仍使用陕西统率公司的商业秘密，因此卢梦帆、王龙军、方天公司的行为符合侵犯商业秘密的构成要件；卢梦帆、王龙军认为其不懂计算机知识，亦未接触陕西统率公司的商业秘密并提供了毕业证书，学生成绩表及证人证言等证据加以说明，因毕业证书及成绩表系个人所掌握知识的一个方面，不能反映某人实际掌握的全部知识领域，同时卢梦帆、王龙军与陕西统率公司签订劳动合同的内容与其陈述相互矛盾，故其主张无有事实依据，本院依法不予支持。至于卢梦帆、王龙军辩称此案应通过劳动仲裁前置程序处理，由于本案系侵权纠纷，陕西统率公司提供劳动合同仅是证明一个事实，并非劳动争议纠纷，其此项主张没有法律依据，本院依法不予采信。
