商标保护的边界

江西恒大集团指责“恒大冰泉”商标侵犯其商标权，此事引起了恒大冰泉的反讽，认为江西恒大想借“恒大冰泉”出名。在此不想介入案件本身的讨论，到是想到一个问题：商标保护的边界在哪里？
国与国之间有明确的边界线，未经同意的跨越会引发两国的战争。每个人也有自己心灵的边界，设置了无论是什么关系都不能触碰的底线。商标保护范围也是有边界的，商标法规定在同一个类别不能注册相同或者类似的商标，这就是商标保护的边界，有两条：第一条边界：注册的类别。第二条边界：商标本身的相同或者近似。必须是同时跨越两条边界才算是侵权，否则即便是同一个商标只要不在同一个类别都可以注册，比如，我国有几个著名的“长城”商标，有“长城牌”葡萄酒，也有“长城牌”电器，还是“长城牌”电扇，因为不在一个类别里，大家保护的边界并没有交集和冲突，各不侵犯。驰名商标保护的边界范围稍宽一些，主要是第一条边界被拓宽，可以跨类保护，但是这个边界不是无限的，我国相关法律、相关的司法解释以及国家工商局的行政法规可以衡量。
《西游记》里孙悟空用金箍棒划了一个圆圈，唐僧在圈里是安全的，妖怪不能进到圈里祸害他，但妖怪在圈外的行动是自由的。如果孙悟空连妖怪在圈外挑逗一下师傅都不允许，难免要被指责太霸道了。在实践中明显存在扩大自己商标保护边界的滥诉行为，动辄起诉他人商标侵权，或在他人商标申请过程中提出异议。在司法实践中其他人是否跨越了商标保护的边界最终由法官来判定，个人的判断难免带有主观色彩，且小企业容易被贴“问题少年”的标签，所以商标保护边界的随意扩大显然对中小企业不公平。利用商标异议途径申请驰名商标还有情可原，但一些代理机构以此作为业务，主动为知名企业提供商标监测服务，不间断监测国家商标局发布的商标公告，牵强附会稍有近似的就通知企业提出异议。在同一个类别申请的商标如何才构成近似，商标审查指南里有明确规定，一般代理机构都具备初步的判断能力，如果是为了揽业务而任意扩大商标保护的边界，故意挑起商标争议，耗费当事人的费用和精力，事实上造成申请人商标不能正常申请，这是不道德的行为，代理机构不能用不道德的方式谋求业务。
国与国之间都有边界纠纷，商标保护的边界也存在一定的模糊地带，尤其是驰名商标保护的边界。商标理论中有个“商标淡化”的概念，曾经看到某文章说“劳斯莱斯”是顶级豪华汽车品牌，如果将“劳斯莱斯”注册为低端的产品商标会有损“劳斯莱斯”的高大上的形象。胡适先生提倡实证主义，他强调要拿证据来，但是这篇文章没有提供证据，只有理论上的推导。民事赔偿的前提是有损失，商标保护的主要是利益，所有的商标“傍名牌”、“擦边球”及明显的侵权行为一定给知名商标造成经济损失吗？我们先不要武断，要有科学的依据，用科学的模型进行分析。著名刑法学家陈兴良教授给我们做讲座第一句话就说：“犯罪促进社会的发展”，这个道理不是很容易理解的。现实中有的企业对少量的商标侵权是默许甚至是纵容的，我想企业一定有自己的理性考量。很多国外的大品牌就是因为大量仿冒才使得该品牌在中国家喻户晓。奢侈品牌和低端产品完全是两个销售渠道，消费人群也没有交集，仿冒者是促进了奢侈品牌的消费还是降低了消费呢？请不要轻易下结论，用科学的分析方法来分析，作为中介服务机构应当给企业提供科学的决策依据再帮助企业恰当地确定保护的边界。
鲁迅小说中的人物阿Q他的边界设定很没谱，遇到弱小的，他的禁忌无比多，遇到比他强大的完全放弃了边界，被别人打还自称为打虫豸。每个人心灵的边界大小其实取决于自信力，自信力越强大，保护的边界就越小，对别人也越宽容。商标也是一样，企业对商标保护的边界需要理性设置。
作者：王瑜
2014年10月作于北京