导读：职务发明成果的权利归属和利益分配制度，直接影响发明人及其所在单位进行科技创新和转化运用的积极性，《专利法》及《专利法实施细则》都对此进行了较为详细的规定，但上述规定总体上重实体规范，缺乏对实现职务发明报酬的程序保障，特别是在举证责任分配方面没有充分考虑发明人与所在单位在地位上的不平等性，致使在发生纠纷时，发明人往往面临举证难的困境。
    【案情】
　　原告：钱鸣。
　　被告：上海昂丰矿机科技有限公司。
　　2005年 3月 29日，原、被告签订《专利使用协议》，该协议第一条约定，原告在被告任职期间，利用本身多年工作经验与理论知识，结合被告产品需要而研发的专利，由被告申请经审查批准后，适用本协议。其他专利为原告的非职务专利。第四条约定原告任职期间，或原告虽然离职但不单独使用专利时，被告向原告支付产品（含成套部件、专利部分的配件）售价的1%作为专利使用费。被告在每年一月份结算并支付前一年度原告应得的专利使用费。但每项专利的使用费每年最低为一万元，最高为三万元；第六条约定本协议在专利有效期内生效。失效的专利双方均不受本协议的约束。
　　2005年 7月 15日，被告向中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）先后申请名称为“双液流自动控制阀块”（以下称为专利1）、“双液流差动油缸自动控制阀块”（以下称为专利6）、“遥控换向电动液压抓斗”（以下称为专利8）以及“具有电磁插装阀控制结构的电动液压抓斗”（以下称为专利10）的专利，并均获得专利授权。
　　2010年4月20日，被告与东莞中科电力有限公司（以下简称东莞中科公司）签订《遥控抓斗改造协议》，东莞中科公司对被告改造后的抓斗进行了验收，并向被告支付另加的改造费用人民币5万元。
　　庭审中，被告提交了A MG、A M GD、AMG-F型系列液压抓斗的销售情况，其中，2010年上述三个型号液压抓斗的销售金额分别为5648000元、1640800元、1242500元（2010年4月13日起）；2011年的销售金额分别为8781130元、1549800元、4132039元；2012的销售金额分别为7126000元、280000元、2812000元。
　　被告在庭审中表示，其在A M G、AMGD、A MG-F型系列液压抓斗中并没有使用原告主张的专利，而是对相关专利进行了技术改进。被告在对东莞中科公司的抓斗进行改造过程中对专利８和专利10进行了试用，但因未改造成功，故被告也没有使用过专利8。为证明其主张，被告提交了其生产的AMG型、A MGD型、A MG-F型产品所使用自动控制阀块实物及A MG型产品的液压原理图。
　　原告诉称，自2003年至2011年6月，原告在被告处任总工程师。2005年3月告共为被告研发并申请获得多项专利。被告生产的A M G型、A M GD型、A MG-F型产品分别使用了专利1、专利6和专利10；在对东莞中科电力有限公司（以下简称东莞中科公司）的抓斗进行改造过程中使用了专利 8和专利10。按照《专利使用协议》的约定，被告应当向原告支付相应的专利报酬。因多次催要专利报酬未果，原告故诉至法院，请求判令被告立即向原告支付自2010年1月至2012年8月止的专利使用报酬人民币25万元。
　　被告昂丰公司辩称，1、双方确实签订过《专利使用协议》，但之后双方并未实际按照《专利使用协议》履行。被告虽然曾经向原告给付过奖励，但这并非专利使用费或专利报酬；2、2009年之前，被告确实曾使用过涉案部分专利，但2010年之后，被告对所用的技术进行了改进，不再使用涉案专利，故被告不应向原告支付所谓的专利报酬。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。
    【审判】
　　一审法院经审理认为，原告是涉案专利的发明人，其依法享有的获得职务发明报酬的合法权益应当受到保护。经比对，被告生产的A MG、A M GD、A M G-F型系列液压抓斗分别落入了专利1、专利6及专利10的保护范围；东莞中科公司对被告使用专利 8改造后的抓斗进行了验收，并向被告支付另加的改造费用人民币5万元，可以认为被告在改造项目中使用了专利8。原告与被告签订的《专利使用协议》系双方的真实意思表示，依法成立并生效。虽然《专利使用协议》使用的是“专利使用费”的表述，但从协议约定的内容看，《专利使用协议》约定的“专利使用费”实质上即为《专利法》规定的职务发明报酬。因此，在没有证据证明《专利使用协议》已经终止的情况下，原告请求按照《专利使用协议》的约定向原告支付职务发明报酬，并无不当。按照《专利使用协议》第四条约定，原告任职期间，或原告虽然离职但不单独使用专利时，被告向原告支付产品（含成套部件、专利部分的配件）售价的1%作为专利使用费。被告在每年一月份结算并支付前一年度原告应得的专利使用费。但每项专利的使用费每年最低为一万元，最高为三万元。本案中，结合被告生产的A MG型、A MGD型、A MG-F型产品的销售金额，法院依据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第十六条、第四十二条及《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称《专利法实施细则》）第七十六条第一款之规定，判决被告应向原告支付自 2010年 1月至 2012年 8月止的职务发明报酬人民币212451元。
　　一审判决后，被告昂丰公司不服上诉于上海市高级人民法院。二审法院经审理认为，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。
    【评析】
　　　一、职务发明报酬实现的基本条件
　　根据《专利法实施细则》的规定，被授予专利权的单位可以就职务发明创造奖励与报酬同发明人、设计人进行约定。有约定的，应当依其约定确定职务发明创造相应的奖励与报酬；没有约定的，依据专利法实施细则规定的标准确定职务发明创造相应的奖励与报酬。为此，职务发明报酬应当优先适用当事人之间的约定，即实行“约定优先，法定为辅”。本案中，由于当事人之间签订了《专利使用协议》，对职务发明报酬的支付条件和数额进行了明确约定。但作为发明人的原告要顺利实现发明报酬，仍然需要满足以下条件：
　　首先，职务发明已经被实施。职务发明报酬不同于职务发明奖励，二者的区别在于给付的前提和条件。“目前比较一致的观点是：只要发明人完成了一项职务发明，单位就应该给予发明人一定的奖励；而职务发明报酬，则是有赖于职务发明成果的实施和利用。”职务发明专利的实施具体包括单位将专利使用于自身生产的产品，许可他人使用职务发明专利，将职务发明成果的权利归属和利益分配制度，《专利法》及《专利法实施细则》都对此进行了较为详细的规定，但上述规定总体上重实体规范，缺乏对实现职务发明报酬的程序保障。职务发明有偿转让给他人等。本案中，原、被告争议的焦点即在于被告生产的产品是否使用了原告主张的专利。这也是此类案件审理中必须查明的基本事实。
　　其次，单位在实施职务发明过程中获得经济效益。职务发明专利被实施后，单位必须从实施专利中实际获得经济利益，才应向发明人支付报酬。否则，单位也没有义务向发明人支付。根据《专利法实施细则》第七十八条的规定，单位获得的经济效益主要表现为营业利润，即在没有约定的情况下，单位应当从实施职务发明创造过程中获得盈利。但根据约定优先的原则，如果当事人另有约定，则应根据当事人之间的具体约定确定“经济效益”的表现方式。例如本案中，原被告约定的是“产品售价”。即只要单位实现了产品的销售，就应向发明人支付报酬，而不论单位是否在销售过程中盈利。
　　二、职务发明报酬实现的程序困境
　　首先，发明人相对于单位所处的弱势地位决定了其很难直接获得相关的证据。在职务发明报酬纠纷中，发明人实质上仍系处于劳动关系中相对弱势的劳动者，职务发明专利是否已经用于产品生产、许可他人实施或者转让等信息，往往涉及企业重大经营事项，即使是在职期间，发明人也很难有所知悉，更无法直接获得专利许可使用合同或转让合同的文本。单位往往也不会主动告知发明人。何况出于劳动关系的考虑，很多发明人都是离职以后才通过诉讼等方式主张职务发明报酬，对于职务发明专利是否已经实施的信息更加难以获得或知晓。本案中，原告在诉讼中仅提供了一些产品照片，而仅凭照片很难判断被告是否使用了原告所诉的专利。恰恰是被告试图证明其没有使用相关专利，提交了相应的产品，才使得相关事实得以查明。
　　其次，高昂的维权费用为发明人获取相关证据设置了事实障碍。在职务发明专利用于产品生产的情况下，发明人要顺利实现职务发明报酬，发明人一般要购买到相关产品以进行产品和专利权利要求的比对。如果相关产品的价格高昂，动辄几十万，甚至上百万，作为普通技术工作者的发明人根本无力负担。而没有产品实物，根本无法证明相关产品是否使用了发明人主张的职务发明专利。如果技术比较复杂，还有可能会进行司法鉴定，这也需要负有举证责任的发明人预先垫付相关的鉴定费用，在当前的情况下，鉴定费用也会对发明人造成一定的负担。
　　再次，相对较高的证据保全门槛为发明人获取相关证据设置了法律障碍。有人也许会提出，发明人虽然无法直接获得相关证据，但可以通过《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）规定的诉前财产保全或诉中财产保全的方式对相关产品和财务账册进行保全。但为了防止错误保全的发生，实践中对申请证据保全往往设置了较高的门槛，发明人除了要提供相应的担保，一般还要提供初步的证据证明相关产品可能使用了发明人主张的职务发明专利。由于是否使用了专利往往需要进行复杂的技术比对，发明人很难提供初步的证据予以证明。而对于财务账册的保全，涉及职务发明报酬的数额计算，前提应为相关产品已经使用了职务发明报酬，在该前提无法满足的情况下，法院一般也很难准许发明人的保全申请。
　　三、职务发明报酬制度设计的应然理念
　　职务发明创造是指发明人为执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。因此，职务发明报酬制度中的发明人和单位之间一般都存在劳动关系，相对于被授予专利权的单位而言，发明人不仅是职务发明创造的完成者，还是单位的劳动者。发明人身份的双重性决定了在职务发明报酬纠纷中当事人主体地位的特殊性，既具有发明人与专利权人间的平等性，又具有劳动者和用人单位间的不平等性。一方面，劳动力资源相对过剩以及劳动力市场供大于求的客观事实，决定了作为劳动者的发明人缺乏与单位之间进行平等对话的资本；另一方面，无论是经济实力，还是对信息、社会资源的掌握，发明人都缺乏与单位在诉讼中进行平等对抗的实力。因此，作为劳动者的发明人，在争取职务发明报酬的过程中，总体上处于弱势地位。
　　然而，我国现有的职务发明报酬制度以《专利法》及《专利法实施细则》为中心进行设计，而《专利法》及《专利法实施细则》的规定总体上仍属于私法范畴，基本以调整平等主体间法律关系的任意性规范为主要调整手段。这虽然充分尊重了发明人与单位之间的意思自治和平等协商，但却并未考虑发明人与单位之间在地位上的不平等性，导致制度设计蕴含的平等、自由、公平等理念无法真正得到落实。作为私法范畴的知识产权法，其制度设计的逻辑前提是当事人之间的地位平等。而职务发明报酬制度的特殊性恰恰在于其虽然规定于专利法之中，但是其产生的基础却是劳动关系。“在职务发明产生的基础，即劳动关系的背景中，职务发明人并非一般的民事主体，而是应有法律给予特殊保护的民事主体--劳动者。”仅仅用平等主体间任意性规范来调整本不平等的发明人与单位之间的报酬支付关系，具有先天上的不足。正如有学者指出“欲完全以私法自治规范职务发明权益事宜，恐对受雇人不利。”
　　为此，职务发明报酬制度设计应当充分注意到职务发明报酬纠纷的特殊性，既要体现发明人与专利权人间的平等民事关系，又要正视劳动者和用人单位间的不平等劳动关系。在制度设计的理念上，虽然应当以知识产权法等私法的基本理念为基础，但也应当考虑发明人在职务发明报酬纠纷中的弱势地位，借鉴劳动法“倾斜保护”的价值理念对发明人在制度设计上给予倾斜性保护，从而实现知识产权法调整手段和劳动法调整手段的合理配置。“现代民法兼顾弱势意义上平等的理念，为发明人与单位之间知识财富公平与合理的分配，奠定了实质意义上自由与平等协商的基础。劳动法于劳动者‘倾斜性保护’的基本原则，则为发明人与单位之间知识财富公平与合理的分配，提供了全面而有力的保障。”
　　四、当前司法实践的合理应对
　　从当前司法实践看，笔者认为可以围绕降低证据保全门槛和适时适用举证妨碍规则两个方面进行规则设计，最大限度地减少发明人实现职务发明报酬的障碍。
　　1、降低证据保全的门槛。考虑到发明人在经济实力、证据获取能力等方面存在的不足，司法实践应尽量降低发明人通过证据保全的方式获取证据的门槛。一方面，降低申请证据保全应当提交初步证据的要求。在很多情况下，即使最初步的证据，发明人很有可能也无法搜集到。笔者认为，如果发明人能够证明其是相关职务发明专利的发明人，而单位亦在正常的进行生产经营，即使发明人无法提供特定产品确实可能使用了该专利的证据，人民法院也可以准许发明人针对产品或单位财务账册提出的证据保全申请。另一方面，降低担保金的数额。按照《民事诉讼法》的相关规定，当事人申请证据保全的，人民法院可以要求其提供相应的担保。因此，考虑到发明人的实际情况，人民法院可以酌情减低担保的数额，或者采用灵活的担保方式。对于经济上确有困难，而现有证据表明单位确应向发明人支付职务发明报酬的，可以不要求发明人提供担保。
　　2、适时适用举证妨碍规则。举证妨碍是指不负有证明责任的一方当事人通过作为或者不作为阻碍负有证明责任的一方当事人对其事实主张的证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，举证妨碍行为的实施者应当承担相应的不利后果。在职务发明报酬纠纷中，人民法院基于发明人的申请进行的证据保全，或者依据职权，要求被授予专利权的单位提供相关产品、财务账册等证据以供事实查明，相关单位能够提供而拒不提供，甚至转移、毁灭证据的，人民法院可以结合发明人诉讼主张的合理性，推定发明人的相关诉讼请求成立，无需再次对该事实进行举证。

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