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从公开发表致广电总局的投诉函，到委托律师正式提告，短短半个月时间，琼瑶文字作品《梅花烙》与大陆编剧于正电视剧《宫锁连城》之间的剧本版权争议吸引了电视剧行业、法律界的共同关注，甚至国台办发言人亦对此发表了相关言论。案件未经司法审理而媒体先热议，可以说是知识产权案件，尤其是著作权和商标案件的一大特色，为的就是炒作和吸引眼球，以期博得包括电视剧在内的产品大卖。
抛弃商业营销成分，此案带来的行业影响力估计不亚于当年的郭敬明小说抄袭庄羽纠纷。在国内电视剧故事雷同、情节单一、人物乏味、收视率和市场低迷的背景下，此案的审理和裁断，无疑将为逆转这一趋势提供司法警醒。同样地，对法律界而言，也是到了对剧本侵权纠纷进行司法总结的时候，特别是如何在剧本纠纷中适用思想/表达二分法原则。
所谓思想/表达二分法，是版权保护的理论基础，即将作品区分为表达和思想两个部分，版权保护只及于表达，不言及于思想。具体而言，思想，包括过程、原理、数学概念、操作方法等。基于此观念，著作权司法建立了一套“接触+实质性相似”的侵权判定规则，在被控侵权人能接触到原告作品的情况下，如果在表达上构成实质性相似，那么可以判定侵权行为成立。进一步地，这一判断规则随着司法经验的积淀和丰富，逐渐形成了“抽象-过滤-比对”的具体操作模式。第一、抽象，是抽取被控侵权作品与原告作品拟作比对的表达细节；第二、过滤，是筛掉属于公共资源的表达细节，这类表达不受版权保护，例如历史事件；第三、比对，将筛选好的表达细节进行比对，获得作品整体是否实质性相似的判断。
那么，如何将这套“原则-规则-模式”运用于编剧类版权纠纷，就成为琼瑶与于正纠纷案的重点所在，而其核心问题就在于如何抽象出剧本的“表达元素”。根据琼瑶公开信所提供的主要附录，其指责于正抄袭的主要证据是“故事主线”、“人物关系”、“故事支线”、“主要情节”、“细部情节”五项。就文学构成而言，上述五项内容均属小说、剧本等故事类作品的主要部分；但在法律意义上，这些内容是属于“作品的表达”，还是属于“作品的思想”？根据目前的司法判例，法院已经具有较为统一的答案。
在2005年庄羽诉郭敬明小说抄袭案中，北京高院曾经认定小说中有独创性的“人物关系”、“故事情节”、“部分语句”均构成作品的表达，并以此为依据进行裁判。在2006年刘育新诉陈燕民等剧本抄袭中，北京海淀区法院认为作品的相似性，应从“作品结构”、“人物及人物关系”、“时间及地理场景”、“主要故事情节及情节走向”等方面进行判断。在2010年王放放等诉胡建新剧本抄袭案中，北京第一中级人民法院认为，“抽象的故事主线、主题思想以及题材角度和叙述方法属于思想的范畴，不能受到著作权法的保护，否则就会妨碍人们的创作自由和思想文化的传播。”至于故事情节，“是叙事性文艺作品中具有内在因果联系的人物活动及其形成的事件的进展过程，属于作品的表达。具有独创性的情节应当受到著作权法的保护。”根据这一系列司法经验，琼瑶要证明于正侵犯其版权，就需要将具有独创性的故事构架、剧本桥段、故事情节设置、主配角关系、人物对白等表达要素进行逐一比对，进而获得作品整体实质性相似的判断。
需要进一步辨识的是，作品表达之间的相似度比对，是否具有量化的可能性。于正提出抄了20%以下篇幅不算抄，如此抗辩能否成立。根据著作权法的规定，这一抗辩理由没有依据。著作权法规定作品的表达应当具有独创性，其意在于强调作者的独立创作完成，创作出一个相对完整的意思表达，而不在于作品的篇幅长短。在音乐作品的抄袭案例中，法院确有依据相似度量化进行裁断的做法。例如，在2012年天津顶津食品有限公司与姚天等侵犯著作权纠纷上诉案中，北京高院以音乐作品中8个小节相同作为判定基础，确立了音乐作品侵权判定的基本方法。但在叙事性文字作品的比对过程中，司法经验以法律规定为依据，并不刻意寻找量化的方法，仍然强调整体实质性相似的心证。
回归本案，大陆编剧于正侵权与否，司法过程尚需就剧本以上表达要素进行细节比对梳理、整体综合判断。我们期待法院最终提供具有指导性意义的司法产品，以之规范和引导电视剧剧本市场的发展。
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