去年，常州中院受理130多起专利侵权纠纷，60%是我常州市企业作被告

法官说，4个“锦囊妙计”用用，可能会反败为胜

近年来，专利技术越来越为人们所重视，我市一些企业因不注重专利保护及运用，一不小心就被人告上法庭，损失惨重。去年，常州中院受理130多起专利侵权纠纷中，有60%是我市企业作为被告。很多专利诉讼的被告败诉后追悔莫及：“如果能多了解一点专利知识，未雨绸缪，损失就不会这么大。”考虑到我市企业对专利知识的迫切需求，市中院知产庭法官施婷婷在第4期的常州法治大讲堂为我市中小企业的管理人员讲了一堂关于如何防范未知专利风险的讲座。

什么样的行为侵犯了专利权？

法官举例：大米公司在2006年5月23日申请了一款鼠标的发明专利权，2008年7月23日获得授权。硕鼠公司不知道大米公司申请了专利，自己研发了相同的鼠标，并投入生产，还在网站上、电视上刊登大量广告推销这种新型鼠标。

经销商百大公司从硕鼠公司买来这种鼠标，又配备电脑销售给了不同的客户，其中包括一家通讯公司和中学生小刘。通讯公司、小刘每天都使用这个鼠标上网，不过通讯公司是发布他的经营信息，小刘是学习或者玩游戏。

法条：《专利法》第11条规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

法官点评：所谓许诺销售是指以广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式表示要卖出商品，销售是实际卖出了商品。因此硕鼠公司的制造、许诺销售、销售鼠标的行为构成侵权；百大公司向外销售鼠标的行为构成侵权；通讯公司用鼠标上网的使用行为构成侵权。小刘作为普通消费者不具有“生产经营目的”，所以他用鼠标上网的行为不构成侵权。由此可知，普通消费者及家庭购买、使用专利产品无须担心专利侵权，而个体工商户为经营需要还是为个人、家庭生活需要，将对是否构成专利侵权产生关键性影响。

一旦成被告，可试试这4个“锦囊妙计”

三国时刘备去东吴娶亲，临走时诸葛亮送刘备3个锦囊，结果令周瑜赔了夫人又折兵。这次，主讲法官也给我市一些涉及专利侵权纠纷的企业准备4个“锦囊”，被告根据自己不同的情况招架，可能会反败为胜。

锦囊一：合法来源抗辩

法官举例：经销商百大公司主观不知道买来的鼠标侵犯他人发明专利权，再卖出该鼠标给自己的客户，是否构成专利侵权？是否要赔偿损失？

法官释义：《专利法》规定，作为使用、许诺销售或者销售者，如果主观不知道产品侵犯专利权，只要能证明该产品的合法来源，则只需停止侵权，不需要赔偿。证明合法来源，需要被告能提供书面合同或者进货单、发票等，进货价格合理，如果没有书面凭据，前手当庭向法官认可也是可以的。合法来源抗辩是法律为了保护善意的经销商和使用者的合理利益而设定的。

锦囊二：先用权抗辩

法官举例：硕鼠公司作为研发型企业，向法院提供设计这款鼠标内部构造的原始文件和工艺手册打印件，上面注明的时间是2006年3月（早于申请日2006年5月23日）。上述文件和手册上记载了原告专利鼠标的所有技术要点，硕鼠公司补充了经销商2006年4月对涉案鼠标的订单传真件，订单要求2006年6月交货，并提交这批鼠标的销售发票。硕鼠公司是否构成专利侵权？

法官释义：如果生产者有证据证明在专利申请日前已制造了相同产品、使用了相同的生产方法或者已经作好制造、使用生产方法的必要准备，不构成侵权，但只能在原有范围内继续制造、使用。所谓做好必要准备是指，已经完成主要技术图纸或者工艺文件，或者已经采购、制造所需的主要设备或原材料的，只要满足以上一种情形的，即可认定。所谓原有范围，包括申请日以前已有的生产规模，及利用原有设备或根据原有生产准备能达到的生产规模。

据此，硕鼠公司提供工艺文件证明其在专利申请日前自主研发了这款鼠标，做好了必要的技术准备，并在申请日后开始生产，所以不构成侵权，但现在的生产规模不能超过当时的生产准备、技术准备能达到的规模。

锦囊三：现有技术抗辩

法官举例：广东费智府起诉常州市明瑞达玻璃有限公司侵害外观设计专利权纠纷，费智府公司认为，明瑞达公司生产的装饰玻璃侵犯其“花开旋律”花型的专利权。明瑞达公司在法庭上提供了2009年《东乐玻璃》大型工艺批发宣传册，证明自家公司装饰玻璃使用的“花开旋律”花型在无锡的东乐玻璃的宣传样本上早已存在。明瑞达公司是否侵犯专利权呢？

法官释义：现有技术抗辩实质是找证据证明被控产品使用的专利技术或者设计在专利申请日前已公开了，如果证明成立，就不构成侵权。这种公开不限方式、不限地域，只要可以被一定人数的公众了解到就视为公开。包括出版物公开、使用公开以及其他能为公众所知的方式，例如制造、使用、销售、进口、馈赠、演示、展出，讨论会发言、广播、电视等。

在这一案例中，因为明瑞达公司装饰玻璃使用的“花开旋律”花型与《东乐玻璃》宣传样本上载明的花型相同，且《东乐玻璃》是行业内广为传发的宣传册，印刷出版时间早于费智府专利的申请日，所以明瑞达公司不侵犯原告专利权。

锦囊四：权利用尽抗辩

法官举例：常州德威木业有限公司诉上海某公司品牌的复合地板侵犯其发明专利权，被告提供了其与甲公司签订的地板贴牌加工合同，证明地板由甲公司实际生产，甲公司提供了其与原告德威公司签订的许可合同，证明甲公司经原告许可，可以使用其发明专利权并已支付许可费。在这种情况下，上海公司是否构成专利侵权？

法官释义：除生产者外，对于销售者、使用者、许诺销售者、进口者，如果有证据证明产品是经过专利权人许可进行生产、销售的或者就是从专利权人那里买来的，被告再卖出或者使用的，当然不构成侵权。总结为八个字——源头合法，已经授权。

案例中被告上海某公司销售的地板，是经原告授权的甲公司实际生产的，地板的生产已得到了原告的授权，再进行销售或者使用当然不构成侵权，被告上海公司的权利用尽抗辩成立，不构成专利侵权。

如果上述四个锦囊都无法挽回败局，被告可以考虑向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告专利无效。虽然宣告无效付出的成本较高，时间较长，但一旦专利权被成功宣告无效，则可以自由的无限制的使用专利技术。宣告无效也是业内常用的一种维权策略。